A partir de 01/01/2024, deixou de ser considerado fato gerador do ICMS as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme disposições firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade Nº 49 (ADC 49º).
A decisão abrigada pelo Inciso I, Alínea “A” do Art. 102º da Constituição Federal de 1988 teve repercussão em todo o território nacional, visto que, na referida ocasião, foi declarado a inconstitucionalidade do Art. 12º e 13º da Lei Complementar Federal Nº 87/1996 (Lei Kandir), trazendo que a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular seria um ato inconstitucional por parte das Unidades Federadas.
Desta forma, até 31/12/2023, o Art. 12º e 13º da Lei Complementar Federal Nº 87/1996, continuavam a produzir integralmente seus efeitos, de maneira que, por regra, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o remetente deveria destacar o ICMS nos documentos fiscais eletrônicos, debitando-o em sua escrituração fiscal no livro de saída, ao passo que o destinatário deveria registrar o crédito do imposto em sua escrituração fiscal no livro de entrada.
Entretanto, a partir de 01/01/2024, deixou de ser considerado fato gerador do ICMS as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, embora a autonomia dos estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular continuam a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins (Art. 11º, § 3º, Inciso II da Lei Complementar Federal Nº 87/1996 e Art. 15º, § 2º do RICMS/SP).
Na época disto, havia sido publicado o Convênio ICMS do CONFAZ Nº 178/2023, que dispunha sobre a obrigatoriedade da transferência dos créditos de ICMS nas transferências de mercadorias interestaduais. A Cláusula Primeira citava que nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, era obrigatório a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, ou seja, o Convênio do CONFAZ ia contra a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Diante de diversas dúvidas por parte dos contribuintes, o CONFAZ revogou o Convênio ICMS Nº 178/2023, passando a vigorar, neste mesmo tema, o Convênio ICMS do CONFAZ Nº 109/2024, publicado no Diário Oficial da União (DOU) por meio do despacho Nº 44/2024.
Neste novo diploma, a Cláusula Primeira trás que na transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, fica assegurado o direito da transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, ou seja, se tornou algo opcional, indo, portanto, a favor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
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